OPA : Offres publiques d’achat

OPA : la régulation judiciaire des Offres publiques d’achat

OPAOPA

 

OPA : le contrôle des acteurs boursiers

Les acteurs boursiers et leurs maniements font l’objet d’un contrôle, plus bienveillant qu’il n’apparaît, par des instances régulatrices, qu’elles soient judiciaires ou administratives.

Ce contrôle doit être expliqué dans sa forme et dans le fond.
Une palette riche des règles encadre les transactions boursières :
– le Code de commerce et sa nomenclature en droit des sociétés,
– le Code monétaire et financier, du droit des OPA, en droit interne et européen,
– l’encadrement des abus de marché que représentent, le plus souvent, les manipulations de marché et les opérations d’initiés. (Voir, en ce sens, l’article : manipulations de cours).
– la prédominance du Règlement général de l’autorité de marché.

Ce corpus de règles ne succombe pas aux incessantes modifications législatives qui bouleversent l’ensemble des normes.

Ceci étant, ces modifications sont plus que largement justifiées dés lors que se complexifie la technique des offres et des abus de marché.

C’est dans ce contexte légal que le  juge exerce son rôle face aux abus de marché et aux OPA.

A.    Le contrôle des abus de marché

L’abus de marché est régi par le Code monétaire et financier (articles L. 465-1 et suivants et L. 621-15, III).

Le premier prévoit la répression pénale de l’abus de marché tandis que le second sanctionne les manquements d’abus de marché par des sanctions pécuniaires administratives.

Assez classiquement, les délits relèvent du juge pénal et les manquements d’une autorité administrative : l’AMF.

Relativement au manquement administratif, le Conseil constitutionnel a estimé qu’une autorité administrative était habilitée à prononcer des sanctions réprimant un abus de marché dès lors que l’exercice du pouvoir de sanction est assorti de mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis.

Son contrôle tend à la vérification des faits, à leur qualification, à l’application de la règle applicable et à la proportionnalité de la sanction.

Le fardeau de la preuve repose sur l’AMF qui doit établir la réalité de l’abus.
Le plus souvent, elle résulte d’un simple faisceau d’indices graves, précis et concordants. Et pour l’initié, par exemple, la preuve peut être rapportée lorsque l’opération ne peut s’expliquer autrement que par la connaissance et l’exploitation d’une information privilégiée notamment dans le cadre d’un OPA .

Souvent, d’ailleurs, l’initié principal est présumé avoir utilisé l’information.

Cet allègement probatoire, justifié par l’impossibilité de recueillir des preuves évidentes, est cependant encadrée par le principe de la présomption d’innocence.

Présomption qui entre souvent en conflit avec la règle de l’article L. 621-15, V, du Code monétaire et financier relative à la publication de la décision de sanction.

Règle que le Cabinet GOGUET – Avocats veille toujours à faire respecter en tous stades de la procédure.

D’ailleurs, elle compte parmi d’autres libertés fondamentales dont le juge doit rester le garant.
Ainsi, à titre d’exemples, de l’impartialité du magistrat, de l’information sur la nature des faits reprochés, du temps propre à la préparation de la défense, de la confidentialité de la correspondance entre le fonds d’investissement, la banque et leur avocat, le droit de se taire ou de parler et de faire entendre des tiers.

Sur le plan administratif donc, c’est un bilan plutôt mitigé car l’opacité de la procédure ne permet pas assurément le respect du droit à un procès équitable.

L’assistance du Cabinet d’avocat étant le seul rempart à cette opacité.

Relativement aux infractions pénales, cependant, le droit, est en apparence plus protecteur. En apparence seulement.

Pour s’en convaincre, il faut énoncer les deux grands moments du contrôle pénal : celui de la saisine du Tribunal et celui de la tenu du procès lui-même.

Au stade de la saisine, il faut indiquer qu’existe une alternative, la loi obligeant à choisir entre la voie administrative ou la voie pénale.

Choix suggéré, à l’époque, par le rapport Coulon.

Choix, surnommé « aiguillage », permettant une discussion entre l’AMF et le procureur de la République financier et, en cas de désaccord, avec le Procureur général.

Comme la saisine du juge pénal ne dépend que de ces autorités, la victime d’un abus de marché n’est pas compétente à exercer l’action publique elle-même et n’est pas recevable à se constituer partie civile sans poursuites préalables du Parquet.
Donc l’accès au Juge pénal et sa saisine sont restreints au « vouloir » souverain des autorités de contrôle.

Au stade de la procédure elle-même, il est fait application systématique des dispositions générales de l’article préliminaire du Code de procédure pénale.

Relativement au caractère contradictoire de la procédure, par exemple, l’alternative entre la voie pénale et la voie administrative relève d’un choix non contradictoire et non motivé.

L’aiguillage est donc plus inégalitaire parce qu’arbitraire.

Quant à la prévisibilité des peines, les prévenus  ignorent jusqu’à l’aiguillage si elles vont encourir une sanction pécuniaire administrative ou une peine d’emprisonnement.

C’est dans ce contexte que tout l’intérêt d’être assisté d’un avocat se manifeste, car lui seul, spécialisé en cette matière, pourra habilement orienter et conseiller son client sur la situation dans laquelle il se trouve et sur les issues du litige.
Enfin, comment ne pas énoncer qu’en cette matière, la présomption d’innocence est clairement éludée.

Si l’aiguillage ne s’apparente pas à une déclaration de culpabilité, elle ne peut cependant que se ressentir comme une atteinte à la présomption d’innocence émanant non seulement du juge ou du tribunal mais encore et surtout des autorités publiques.
De plus, la voie pénale ne peut que jeter une suspicion contraire au doute que le magistrat aurait sur la culpabilité du prévenu.

De la même manière, les droits des parties et l’égalité des armes dans le procès sont quasiment inexistants, surtout lorsque le dossier de l’enquête AMF est l’arme maitresse du dossier pénal.

L’AMF dépose son dossier d’enquête au procureur de la République financier qui le verse systématiquement au dossier pénal.

Or, nous indiquions supra que l’enquête de l’autorité des marchés n’est pas menée contradictoirement.

Que, pire, elle bafoue intégralement les droits de la défense.

Dans ces conditions, la marge de manœuvre de la défense est tenue.

La place de la victime n’est pas davantage soutenue, dans la mesure où, comme nous l’avons dit, lorsque l’aiguillage aboutit à la voie administrative, la victime ne peut ni saisir la commission des sanctions, ni intervenir devant elle, ni former un recours contre sa décision.

Elle n’a pas d’autre choix que celle d’une action classique en responsabilité civile.

En revanche, lorsque l’aiguillage mène à la voie pénale, la victime est en droit de se constituer partie civile.
Mais une fois encore sa demande au titre de son préjudice est ténue car, elle ne peut pas obtenir la réparation de son préjudice financier provoqué par l’abus de marché, ne pouvant pas se plaindre d’une « perte de chance ».

B.    Le contrôle des OPA

L’ OPA a pour finalité :

–    La prise de contrôle d’une autre société,
–    Le renforcement du contrôle d’une société cotée par l’acquisition des actions émises par celle-ci.

Ce sont les articles L. 433-1 et suivants du Code monétaire et financier qui la règlementent outre les dispositions du titre III du livre II du règlement général de l’AMF.

En droit boursier, osons le dire, c’est le juge qui a fait œuvre prétorienne car la technicité du sujet et l’avancée du secteur évolue à contre courant de ce dernier.

Dans ce secteur, son intervention est donc indéniable.
Elle a permis de définir les règles applicables, de contrôler leur mise en œuvre et de fixer la juridiction habile à trancher le contentieux.

Les règles applicables sont denses.

Depuis 2003, l’Autorité des marchés financiers est autorisée par la loi à fixer, par règlement général, les règles régissant les offres, les procédures à suivre et le comportement des acteurs et à s’assurer du déroulement pérenne des opérations.

Dès les années 80 d’ailleurs, l’ancienne COB avait inventorié les principes directeurs en la matière.

Ont été consacrés, dans la droite ligne du Règlement COB 89-03, les principes d’égalité de traitement des actionnaires, de libre compétition des offres et des surenchères et de loyauté dans le déroulement des offres.

Principes repris dans l’actuel article 231-3 du règlement général de l’AMF.

Osons-le dire, ce sont des principes qui systématiquement font l’objet de contournement par ailleurs sévèrement réprimés.
Outre que le marché ait toujours un temps d’avance sur le juge.

C’est à dire que ces principes du droit des OPA sont difficilement conciliables avec les  dispositions classiques du droit des sociétés.

C’est la raison pour laquelle, notamment, le juge a imposé l’exclusion des actionnaires minoritaires par la procédure de retrait obligatoire.

Cet exemple mérité de s’interroger.

Car il a pu également être jugé que l’évaluation des titres expropriés ne peut être conduite que selon la méthode « multicritères » alors que cette méthode ne peut qu’étreindre les contestations du prix par les minoritaires.

Pire, la Cour d’appel de Paris a jugé, le 03 juillet 1998, que les prescriptions d’ordre public de l’article 1843-4 du Code civil, relatives à l’évaluation par un tiers des droits sociaux en cas de contestation du prix, ne s’appliquaient pas en la matière.

Ce qui est clairement à rebours de l’exigence de plasticité des marchés.

Ceci étant, il faut revenir à l’essentiel, une OPA est une action de contrôle.

Et le contrôle dépend du droit des sociétés. Qu’il soit de fait ou de droit.

Les juridictions ont eu du mal à  maîtriser l’action de concert et le contrôle concerté, par exemple, opérations dont on ne peut ignorer que les personnes qui les mènent sont tenues solidairement de sorte que leurs droits de vote sont délimités.

Et il est impératif, pour l’acteur en bourse comme pour le magistrat de comprendre que, au-delà des dispositions légales, l’action de concert implique nécessairement une détention concertée susceptible de déclencher l’obligation de déposer un projet d’offre publique ou d’exonérer les concertistes d’une telle obligation.

Les tribunaux ont mis longtemps avant d’admettre que la complexité de l’opération devait dépasser la première perception, souvent frauduleuse, qu’on peut s’en faire.

Par un arrêt du 2 avril 2008, la Cour d’appel de Paris a finalement estimé, plus de 50 ans après les premiers actes de concert, que l’action de concert peut être caractérisée par une « démarche collective organisée » ayant précisément pour ambition la collecte d’un cercle majoritaire.

Décision validée par la Cour de cassation, puisque par arrêt de cassation, la juridiction régulatrice a, pour qualifier une action de concert contestée par les intéressés, pu enfin retenir, à bon droit, que ceux-ci forment un « groupe familial », sans qu’il soit impératif de rechercher l’existence d’un « accord conclu » par les membres de ce groupe.

Conclusion

Ce bref échantillon, qui ne peut faire la liste parfaitement exhaustive du contrôle judiciaire des actions boursières, permet cependant de comprendre l’assimilation progressive par les autorités et juges, des concepts nécessairement dérogatoires du droit boursier.

Et la mise en place d’un réel corpus de règles est favorable aux marchés qui peuvent désormais, dans la légalités des procédures d’action, évoluer favorablement.

Alors bien sûr, l’office du juge présente un caractère mitigé en matière d’OPA.

Car, invariablement, la technicité du secteur, implique une réactualisation permanente des organes de contrôle.

C’est sans doute ce qui justifie que la cour d’appel de Paris exerce, de manière très sévère, un contrôle permanent sur les décisions du collège de l’AMF.

Avec le soutien du Conseil d’État, ils ont mis en place, pour l’application des textes, une jurisprudence semblable en vue de contrôler les sanctions infligées par la commission des sanctions.

Nous pensons cependant que le législateur devrait attribuer à une seule juridiction ce pouvoir de contrôle afin d’éviter toute contradiction.

Cependant, en 2016, comme si l’idée que ce contentieux soit traité par un juge unique inquiétait, le système de l’aiguillage a été maintenu.

Un système trop complexe

Mais ce système, par trop complexe, nuit à la régulation et à la répression financières car aggrave derechef la situation de la personne mise en cause et celle de la personne lésée.

Au contraire, un juge unique augurerait l’unification et la rationalisation d’un contentieux éclaté.

Ce juge nouveau pourrait notamment se voir compétent pour des demandes visées aux articles L. 621-13, L. 621-14 et L. 621-14-1 du Code monétaire et financier, afin d’autoriser les visites domiciliaires, traiter la partie du contentieux des OPA qui échappe à la cour d’appel de Paris, et peut-être, sait-on jamais, le contentieux des sanctions.

Il faut que cette attribution intervienne.

Nous y adhérons.

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